Marchés publics : Impartialité du pouvoir adjudicateur et conflit d’intérêts

Par un arrêt du 14 octobre 2015, le Conseil d’Etat a apporté quelques précisions, sur le devoir d’impartialité, qui s’impose aux pouvoirs adjudicateurs, en amont de la signature d’un marché public. Dans cette affaire, la haute juridiction a annulé la procédure de passation, au motif que l’administration avait méconnu le principe d’impartialité, en raison de l’intensité des liens qui unissait l’attributaire du contrat, avec l’entité chargée de conseiller le pouvoir adjudicateur (CE, 14 octobre 2015, SA Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais, req. n°390968).

En effet, les administrations disposent régulièrement des conseils d’un expert, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, à la suite d’une mise en concurrence. Or, l’entité chargée de cette mission d’expertise peut avoir des antécédents favorables, ou défavorables, avec l’un des candidats, qui peuvent altérer l’analyse des offres.

Dans ces conditions, le juge doit élaborer un équilibre, entre le respect du principe d’impartialité, et la prise en compte d’un certain pragmatisme. A cet égard, les relations d’affaires sont d’une grande complexité, car elles dévoilent parfois une interdépendance entre plusieurs opérateurs économiques. Mais l’intensité de ces liens n’est pas systématiquement de nature à démontrer le risque d’un conflit d’intérêts, entre le conseil de l’administration et l’un des candidats. Cette réalité implique de tempérer le soupçon du favoritisme, en le recentrant vers des situations exceptionnelles, et sous réserve que l’administration ait fait preuve d’un attentisme caractérisé.

Pour justifier sa décision, le Conseil d’Etat a retenu un raisonnement en deux temps. D’une part, les juges se sont appuyés sur la double circonstance que l’expert avait été « susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse », en participant à la rédaction du cahier des charges, et à l’analyse des offres, et qu’il avait « exercé des responsabilités importantes », au sein de l’entreprise attributaire, à un haut-niveau de responsabilité, et jusqu’à une période très récente, par rapport au lancement de l’appel d’offres litigieux. D’autre part, les juges ont relevé que l’administration avait connaissance de l’intensité de ces liens économiques, mais qu’elle n’avait pris aucune précaution, pour prévenir le risque d’un conflit d’intérêts, notamment par la souscription d’un engagement de confidentialité, à la charge de l’expert du pouvoir adjudicateur.

Par conséquent, cet arrêt a permis l’élaboration d’une grille de lecture, pouvant être transposée à l’ensemble des contrats publics, pour garantir la sécurité juridique, et l’action des personnes publiques.

Wistan Plateaux, Avocat